4°) L’arbitraire de l’enfermement
Les deux jeunes Maliens que nous hébergions ont connu des séjours en CRA. Les CRA, ou centres de rétention administrative, sont des lieux d’enfermement des exilé·es avant leur expulsion. Ce sont des espaces où le règne du droit a disparu au profit de celui de l’arbitraire. Les témoignages relevés sont éloquents : suicides nombreux, automutilations, dérapages des personnels – insultes racistes, violences physiques, humiliations. Les témoignages recueillis par les associations de défense des migrant·es sont largement fournis sur ces questions.
Au début des années quatre-vingt, l’obligation faite à une personne de quitter le territoire français relevait d’un juge judiciaire (à quelques exceptions près). La personne pouvait être enfermée 24 heures et, ensuite, un deuxième juge l’auditionnait afin de trouver d’autres moyens de la surveiller (par exemple : contrôle auprès de la police). L’enfermement administratif devait être exceptionnel et ne pas dépasser une semaine (voir Karine Parrot, L’État contre les étrangers).
1986 constitue un premier tournant avec une loi qui donne pouvoir aux préfets de prononcer des OQTF. C’est un tournant parce qu’à partir de ce moment l’exécutif, par l’intermédiaire de ses préfets, se donne la faculté de délivrer des OQTF en réduisant de plus en plus le contre-pouvoir du juge judiciaire.
L’étranger menacé et enfermé a toujours la possibilité de contester son OQTF. Encore faut-il que ce droit lui soit notifié au commissariat ou à son arrivée en centre de rétention dans une langue et dans des termes qu’il comprend !
En 2011, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, un autre tournant est amorcé puisque, dans le cadre des politiques migratoires, le gouvernement avait souhaité que le juge judiciaire n’intervienne qu’après cinq jours au lieu des 48 heures initialement prévus. Le coup était malin, puisque la grande majorité des expulsions se faisait dans les 48 heures ! De nombreux exilé·es étaient ainsi renvoyés dans leur pays alors qu’un juge aurait pu les libérer.
Une note dans le livre de Karine Parrot, L’État contre les étrangers (p. 321), nous apprend que :
« En 2012, plus de la moitié des étrangers expulsés depuis un CRA de métropoles ne passent pas devant le juge judiciaire avant de monter dans l’avion, le taux est de 99 % pour l’Outre-mer ».
Si aujourd’hui ( 2025) le délai est revenu à 48 heures cette loi de 2011« incarne tout de même une défiance officielle des gouvernements envers les juridictions inférieures, considérées comme les empêcheuses d’enfermer tranquille ».
Le délai est peut-être revenu à 48 heures, mais pas à Mayotte où il reste de cinq jours. Sachant que la très grande majorité des expulsions se fait dans les 24 heures suivant une arrestation, on mesure à quel point, dans ce territoire, préfet et police organisent de véritables déportations sans aucun contrôle !
Néanmoins, il n’en reste pas moins qu’il faut agir très vite et que la personne menacée d’expulsion soit accompagnée, d’autant plus que la police n’hésite pas à tendre des pièges aux exilé·es. Ainsi, pour D, c’est la PAF qui est venue porter elle-même une convocation au jeune garçon. Comme il était à l’école, elle a été remise à sa famille d’accueil. La convocation ne contenait aucune indication, si ce n’est que la PAF souhaitait obtenir des informations sur ses papiers. La réalité a été différente : le jeune Malien a été placé en garde à vue, auditionné et immédiatement placé, sur décision du préfet, en centre de rétention. L’opération relève d’une procédure totalement déloyale et montre le pouvoir d’enfermement de l’exécutif sans décision préalable d’un juge.
À partir de là, il faut immédiatement trouver un·e avocat·e spécialiste de la question, constituer en 24 heures un mémoire, rassembler les pièces nécessaires… Des démarches impossibles pour celles et ceux qui ne sont pas soutenu·es avant leur incarcération. Ainsi, des milliers d’expulsions se font dans la plus totale illégalité.
Il faut assister à des audiences de demande de libération des CRA. Elles sont édifiantes du peu de cas que l’on fait des personnes menacées d’expulsion. C’est un juge unique qui est chargé de prendre la décision, sans qu’il ait eu le temps – malgré son sérieux – d’approfondir son travail sur le cas à juger. Ainsi, sa propre conception de la liberté, de la justice et des étrangers devient essentielle dans son jugement. Les avocats spécialistes de la défense des migrant·es, tout comme les préfectures, savent quels juges il vaut mieux avoir face à soi.
Les audiences auxquelles nous avons pu assister pour D et S ont toujours été menées par des avocats sérieux. En revanche, les déclarations de ceux de la préfecture relèvent parfois de l’étudiant en première année de droit (et encore, en queue de peloton). Entre celui qui n’a rien préparé (nous étions derrière lui) et qui cherche rapidement quelques informations sur le site du consulat du Mali, qu’il utilise de manière totalement erronée pour étayer son argumentation – confondant acte de naissance et livret de famille – et celui qui, manifestement, ne sait pas pourquoi il est là tant il accumule les bourdes à faire rire un déprimé, du genre : « la PAF peut faire des erreurs dans ses expertises » (ce que nous n’arrêtons pas de dire, merci de le reconnaître), ou encore : « M. S avait deux passeports (?) et, pour en obtenir un deuxième, il est rentré au Mali pour le faire ! »
De plus, ce juge unique, malgré tout le sérieux de certain·es, est très limité dans ses décisions. Pour citer Karine Parrot :
« Par ailleurs, ce juge unique qui examine le dossier n’a qu’un pouvoir de contrôle limité sur les agissements de l’administration. En effet, on retrouve ici la règle hallucinante …. Selon laquelle la violation des formes prescrites par la loi ne doit entraîner la libération de l’étranger que si cette irrégularité « a eu pour effet de porter atteinte aux droits des étrangers » (article L. 552-13 du CESEDA https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000024196663 )
Autrement dit, l’ensemble des règles de forme, des procédures qui encadrent chaque étape aboutissant à l’enfermement de l’étranger – interpellation policière, retenue administrative, transfert et placement en rétention – et qui sont les seules et maigres protections de l’étranger contre la toute-puissance de l’État, sont largement privées de leur force obligatoire ».
Ainsi, nous ne connaissons aucun soutien de migrant·es qui ne soit capable de raconter combien les procédures dans les commissariats sont loin d’être respectées. Les cas que nous connaissons personnellement pourraient en remplir un cahier.
Si le juge reconnaît des erreurs de procédure, des manquements au cours d’une interpellation ou d’une garde à vue, le CESEDA n’oblige pas à la libération de l’étranger·e tant que celui-ci ou celle-ci ne prouve pas que cela lui a porté préjudice.
L’arrêt de la Cour de Cassation du 7 décembre 2016 n° 15-19.990 montre à quel point la loi est bien faîte contre les étrangers :
« Attendu, selon l’ordonnance attaquée, rendue par le premier président d’une cour d’appel (Metz, 18 mai 2015), et les pièces de la procédure, que M. X…, de nationalité tunisienne, a été interpellé le 12 mai 2015 à la frontière entre la France et la Suisse par les gardes-frontières suisses et remis aux autorités françaises qui l’ont placé en retenue, à 15 heures 15, pour vérification du droit au séjour sur le fondement de l’article L. 611-1-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, puis en rétention administrative, à 18 heures 10 ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X… fait grief à l’ordonnance de prolonger cette mesure, alors, selon le moyen, qu’une prise d’empreintes digitales ne peut être effectuée qu’après information du procureur de la République ; que la violation de cette obligation, qui a pour objet de placer la prise d’empreintes digitales, mesure attentatoire à l’intégrité corporelle et à la vie privée, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, fait nécessairement grief à la personne qui en fait l’objet ; qu’en considérant que le défaut d’information du parquet était sans conséquence sur la régularité des opérations de prise d’empreintes digitales, le premier président de la cour d’appel a méconnu les articles L. 611-1-1 et L. 552-13 du CESEDA ainsi que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ;
Mais attendu que, lorsqu’il constate une irrégularité des actes de procédure préalables au placement en rétention, il incombe au juge de rechercher si celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger, au sens de l’article L. 552-13 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ; qu’ayant relevé que le procureur de la République n’avait pas été informé de la prise d’empreintes digitales de M. X…, mais que celle-ci avait eu pour seul effet de confirmer l’identité de l’intéressé et de raccourcir la durée de la mesure en cours, le premier président a pu en déduire qu’il n’était résulté de cette irrégularité aucune atteinte à la vie privée de l’intéressé ; que le moyen n’est pas fondé ;
Sur les premier et troisième moyens, ci-après annexés :
Attendu que ces moyens ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi » (https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033564478)
Pour les deux jeunes Maliens nous avions fait appel de la décision du TA. À propos de l’appel en TA le site légifrance nous dit :
« Elle examine les éléments matériels du litige et vérifie qu’il n’y a pas eu d’erreurs de droit lors du premier jugement. »
Les chances de gagner en appel sont assez faibles, environ 25 %, et encore moins pour les contestations d’OQTF. Il faut dire que le TA et la cour d’appel qui lui est rattachée traitent des affaires où l’on a affaire à l’administration qui juge l’administration ! L’administration ne peut que difficilement contester les décisions de ses propres services, et les juges hésitent à remettre en cause les décisions de leurs collègues. La cour d’appel se contente de vérifier qu’il n’y ait pas eu d’erreurs de droit, ce qui signifie que le fond du dossier ne l’intéresse pas.
Pire encore est le Conseil d’État. Nous avons essayé de faire appel auprès du Conseil d’État pour S. Pour le Conseil d’État, n’importe quel avocat ne peut y plaider. Il faut choisir dans une liste, dont la plupart des avocats sont à Paris, ce qui rend déjà la communication très difficile. En moyenne, leurs honoraires se situent dans une fourchette d’environ 4 000 euros !
Bien entendu, il y a la possibilité de l’aide juridictionnelle (AJ). À la différence d’autres juridictions, elle n’est pas automatique en fonction des revenus. Il faut remplir un formulaire CERFA, qui laisse peu de place à la justification de l’appel devant le Conseil d’État. Nous l’avons fait pour S. L’AJ a été refusée sous le prétexte que l’argumentaire n’était pas assez motivé. Nous avons donc fait appel avec un courrier motivé et argumenté de 15 pages. La demande est étudiée par le Bureau de l’aide juridictionnelle. Voilà la réponse :
« M.S soutient qu’il a droit au bénéfice de l’aide juridictionnelle en vue de se pourvoir en cassation contre l’arrêt….Toutefois, il ne ressort pas de l’analyse de l’arrêt contesté que la cour administrative d’appel de Lyon l’ait insuffisamment motivé ou l’ait entaché d’irrégularité ou de dénaturation des faits, ni qu’elle ait commis une erreur de droit ou de qualification juridique. Il suit de là que le bureau d’aide juridictionnelle a pu à bon droit constater qu’aucun moyen de cassation sérieux ne pouvait être relevé à l’encontre de l’arrêt contesté. Il y a donc lieu de confirmer sa décision refusant l’aide juridictionnelle à M.S »
Malgré ce refus, rien n’empêche de former un recours, mais, à la lecture du BAJ et au vu des honoraires des avocats, cela est particulièrement dissuasif. En fait, le Conseil d’État n’examine que la conformité au droit du jugement en appel. En revanche, si les pièces fournies par la préfecture comportent des erreurs ou des allégations erronées, cela n’est pas pris en compte.
Si le travail de l’avocat prouve clairement que les faits ont été dénaturés et que la décision en appel n’est pas suffisamment motivée (cf. la suite de ce mémoire), le BAJ n’en tient manifestement pas compte. De plus, le Conseil d’État ne prend pas en considération l’apport d’éléments nouveaux. Comme le rappelle Karine Parrot dans L’État contre les étrangers :
« Il me faudrait décrire le raisonnement élaboré par la Cour de Cassation pour interdire à l’étranger de déposer des arguments nouveaux au stade de l’appel, raisonnement basé sur une interprétation clairement fausse du Code de procédure civile. » ( Voir la note 167 p. 322 qui explique clairement ce raisonnement biaisé.)
Conclusion
Que nous montrent ces exemples que nous avons vécus ? Tout simplement que les lois et les juges, dans le cas des étrangers, ne sont pas faites pour protéger, encore moins pour rendre justice, mais bien pour mettre en œuvre des politiques migratoires hautement inhumaines et déshumanisantes.
À l’heure de l’écriture de ce site internet (2025), l’extrême droite est aux portes du pouvoir. Elle a dans ses cartons toute une série de propositions pour se « débarrasser » des étrangers qui menaceraient, selon ses délires, notre territoire et notre culture. C’est avec une grande facilité qu’elle risque de rajouter une couche au racisme d’État pour en faire un État raciste, tant toutes les dispositions sont déjà en place !
Michel Touchestone 